60 . Luhmann Systemtheorie: Recht der Gesellschaft, S. 268, K06, III

Luhmaniac liest und interpretiert Niklas Luhmann, Das Recht der Gesellschaft

Durch Neuinterpretation von vorhandenem Recht kann sich das Recht in einem Verfahren anlässlich eines Streitfalls punktuell ändern. D. h. durch Variation und Selektion in einzelnen Punkten transformiert es sich im Laufe der Zeit. Dabei handelt es sich jedoch nicht um eine zweckgerichtete Aktivität des Systems. Die Selbständerung ist die Konsequenz der Art und Weise, wie sich das Recht reproduziert, nämlich durch die laufende Entscheidung, ob eine vorgeschlagene Variation akzeptiert wird oder nicht. Das Recht erneuert sich also laufend. Darum ist die Entscheidung in einem Streit auch keine Entscheidung zwischen altem und „neuem“ Recht. Das neue Recht entsteht erst durch die Neuinterpretation des alten, indem eine andere als die übliche Interpretation vorgeschlagen und dies bejaht wird. Neues Recht entsteht epigenetisch, aus dem jeweils vorhandenen Material entstehen neue Strukturen. Eine solche Operationsweise setzt die Fähigkeit zur Beobachtung zweiter Ordnung voraus. Dafür schuf das Verfahren die entscheidende Voraussetzung. Denn nur in der Form des Verfahrens legt das Rechtssystem normative Erwartungen an sich selbst fest und beobachtet sich laufend selbst dabei, ob es die Erwartungen in der von ihm selbst vorgeschriebenen Weise erfüllt. Eine Variation in der Argumentation darf sich seitdem nur noch auf geltendes Recht beziehen (und nicht mehr auf Gott, Natur, Moral). Das gleiche gilt für die Selektion. Die Antigone-Tragödie spiegelt wider, wie die Gesellschaft in der Antike diese Fähigkeit zur Beobachtung zweiter Ordnung noch nicht besaß. Man haderte mit der Vorstellung einer Hierarchie von göttlichem Recht, positivem Recht und einem individuellen Recht zum Widerstand. Antigone musste entscheiden, ob sie gegen die Gebote der Götter oder gegen die Gesetze der Stadt (polis) verstoßen wollte. Ihr Untergang war so oder so besiegelt. Evolution bedeutet jedoch nicht nur Variation und Selektion, sondern auch Restabilisierung. In der Übergangsphase, als sich das Recht zu einem operativ geschlossenen Funktionssystem auszudifferenzieren begann, stieß es zunächst auf das Problem, sich in einer Gesellschaft legitimieren zu müssen, die noch durch ein ontologisches Weltbild geprägt war und sich den Bezug auf göttliches Recht, Natur oder Moral weiterhin erlaubt. Das Rechtssystem musste sich erstmal innerhalb der Gesellschaft legitimieren, in der es ja operiert. Diese Legitimierung erfolgte durch die Gerichtspraxis sowie durch schriftliche Fixierung von Rechtsnormen, Rechtsmeinungen, Kategorien und Merkregeln. Diese führten zu einer Ausdifferenzierung der Rechtslehre, mit der alte und neue Fälle verglichen werden können. Man fängt an, den Fall an den Regeln zu messen und die Regeln an dem Fall. Das führt dazu, dass ungleiche Fälle ungleich behandelt und für sie neue Regeln entwickelt werden müssen. Restabilisierung stellt das System aber auch nach innen vor ein Problem: Sind die von ihm selbst neu geschaffenen neuen Strukturen bei steigender Komplexität noch praktikabel? Auf operativer Ebene ist Restabilisierung unproblematisch: Durch Variation und Selektion ändert sich das Recht, und das geänderte Recht liefert nun die Ausgangslage für zukünftige Fälle. Auf struktureller Ebene sieht es anders aus. Das Recht muss praktikabel bleiben, überschaubar und attraktiv für seine „Benutzer“, die Jurist:innen. All dies ermöglicht der Buchdruck. Er beseitigt das Chaos der oralen Tradition und erlaubt Systematisierung und methodisches Vorgehen. Im Common Law des 18. Jh. beginnt die Gesellschaft dann auch, sich für ihre Abstraktions- und Selbstbeobachtungsfähigkeiten zu bewundern. Man bestaunt die besonderen Leistungen, die Funktionssysteme vollbringen, und schreibt das Können der „Nation“ zu.